Судовий прецедент: його місце в зарубіжному і російському праві
Що ж таке судовий прецедент? Поняття зародилося в Давньому Римі, походить від латинського "praecedens", що означає "попередній". У традиційному розумінні судовим прецедентом іменується прийняття судами до уваги при розгляді знаходяться у провадженні справ рішень суду вищої інстанції в аналогічних справах, які беруть у цьому випадку силу джерела права і стають обов`язковими для судів. Така позиція з давніх часів (починаючи з 13 століття) зберігається в зарубіжному праві - Великобританії, Новій Зеландії та інших країнах загального або континентального права, яке формувалося спочатку як неписаний суспільний закон "common law".
Слід, однак, підкреслити, що обов`язкову силу має не саме рішення по конкретній справі, а доктринальний висновок, зроблений в спеціальній частині рішення вищого суду, що поширює свою дію на невизначене коло осіб і ситуацій. Таким чином, судовий прецедент дає реалізацію принципу мислення юристів загального права - напрямок руху думки від часткового до загального.
Сучасним російським законодавством місце судового прецеденту продиктовано закладеним у головному законі країни - Конституції - принципі поділу влади в державі на виконавчу, а також законодавчу і судову. Згідно з цим принципом, жодна гілка влади не повинна виконувати функції двох інших, чим досягається, на думку вітчизняних законодавців, найбільш ефективне, прозоре і демократичне побудова державної влади. Виходячи з цього, судові органи не мають права ставати правотворца, виконуючи функції парламенту і приймаючи рішення, обов`язкові в подальшому для судів. Тому судовий прецедент в російському праві офіційно до джерел права не відноситься. Проте в російському праві і практика судових справ має свою безперечну роль, так як її вивчення є основою для формування загальної судової позиції. У той же час з точки зору деяких авторів діяльність Конституційних Судів з видання рішень про визнання правових актів відповідними або суперечать Конституції максимально наближає їх функції до законодавчих, існуючи на межі порушення задекларованих Конституцією принципів. Справа в тому, що подібні рішення містять чітку і послідовну позицію Конституційних Судів, яка стає обов`язковою для правоприменителей, тим самим, по суті, набуваючи рис джерела права. Крім того, в процесі прийняття рішень про невідповідність тих чи інших законодавчих норм Конституції, цей суд повноважний прийняти рішення про скасування їх дії і навіть про наповнення їх іншим змістом. Противники цієї теорії заявляють, що рішення і правові позиції Конституційного Суду - це не є судовий прецедент, оскільки вони не виступають самостійними нормами, а ґрунтуються на прямий силі головного закону країни. Більше того, визнання судовим прецедентом правових позицій, викладених Конституційним Судом у своїх рішеннях, саме по собі порушує принцип поділу влади і тому неприпустимо. Видається, що в даний час у розвитку вітчизняного права має місце перехідний період, протягом якого Конституційний Суд (як орган, що входить в судову систему), дійсно, частково виконує функції, що належать законодавчої гілки влади, створюючи судові прецеденти.